기고-전례 없고 내규 어긴 초고속 재판…왜 이재명 사건만 신속 선고했나
대법원이 이재명 더불어민주당 대선후보의 공직선거법 위반 사건을 전원합의체 회부 9일 만에 유죄 취지로 파기환송한 뒤 논란이 계속되고 있다.
 20년 가까이 법관으로 재직하며 서울중앙지법 영장전담판사, 대법원 재판연구관 등을 경험한 한 현직 변호사가 이번 대법원 판결의 문제점을 조목조목 지적하는 글을 주간경향에 보내왔다.
 필자 요청에 따라 익명으로 글을 게재한다.
 <편집자 주>
지난 5월 1일 대법원 전원합의체가 이재명 더불어민주당 대선후보의 공직선거법 위반 사건 상고심 선고를 하기 전 조희대 대법원장이 서울 서초구 대법원 대법정 자리에 앉아있다.
 사진공동취재단
조희대 대법원이 5월 1일 전격적으로 민주당 대통령 후보자의 피선거권에 직접 영향을 미치는 판결을 선고했다.
 공직선거법 위반 상고사건에서 유죄 취지의 파기환송 판결을 선고하면서 대법원이 바야흐로 정치의 영역으로 발을 내디뎠다고 평가할 수 있다.
 헌법 24조가 보장하는 국민의 선거권 행사에 영향을 미치고자 하는 의도로 해석되고, 헌법 103조와 법원조직법 49조에 근거해 규정된 법관윤리강령 7조의 정치적 중립의무를 위반한 것으로 의심된다.

그에 더해 서울고등법원과 환송사건 재판부는 이례적으로 사건을 신속히 배당하고 첫 공판기일을 5월 15일로 지정했다.
 나아가 피고인 소환에 관해 특별송달 절차까지 시행하면서 재판 진행에 가속페달을 밟았다.
 대법원과 하급심이 마치 하나의 재판부인양 재판절차를 재촉하고 있었다.
 그후 고등 재판부는 공판기일을 대통령 선거일 이후로 변경했지만, 첫 기일 지정 및 송달의 절차는 여전히 논란거리이다.

필자는 20년 가까운 판사 재직 기간 중에 서울중앙법원 등에서 영장전담판사로 일한 경험이 있고, 대법원에서도 재판연구관 업무를 수행하면서 민사, 형사, 행정 등 각종 사건의 검토보고서를 작성했다.
 전원합의체 회부 사건을 검토하고 보고서를 작성하기도 했다.
 2010년대부터 변호사 업무를 해 오던 중 현재는 외국에서 비교법 등을 연구하고 있다.
 국내 사정은 주로 언론 보도 등을 통해 상황을 파악해 왔다.

서울중앙법원이 지난 3월 7일 내린 전 대통령에 대한 구속취소 결정은 수십년간 이어져온 영장 관련 판례를 일거에 뒤집고 내란행위를 한 전직 대통령(헌재 결정으로 확인됐다)에게 석방의 시혜를 베푼 판단이었다.
 외국에 체류 중인 한 사람의 평범한 변호사로서 느끼는 참담함은 필설로 표현할 길이 없었는데, 5월 1일 대법원의 전 야당 대표에 대한 판결을 접하고는 아연실색했다.
 이 대법원 판결의 문제점을 비교적 중립적인 변호사의 시각에서 짚어보고자 한다.

전례 없고 내규 어긴 초고속 재판
판결은 실체적 정당성과 절차적 공정성이라는 두 가지 요건을 충족시켜야만 당사자를 설득할 수 있고, 국민이 승복하게 된다.
 두 가지 가치 중 어느 하나에 대해서라도 의문을 가지게 된다면 판결은 설득력을 상실한다.
 그러므로 재판은 그 결론도 정당해야 하지만, 절차적인 면에서도 공정하게 진행돼야 한다.
 특히 국민이나 기업의 사활이 걸려 있는 사건이나, 정치 지도자의 피선거권이 좌우되는 사건의 경우에는 더더욱 절차적 정당성이 중요해진다.
 편파적으로 재판절차를 진행해 결론을 내린다면 어느 누가 수긍하겠는가? 이 판결은 실체적인 정당성, 절차적인 공정성, 법관의 정치적 중립의무에 심각한 의문을 품게 하는 판결이다.

절차적으로 과연 공정성과 형평성을 갖췄는지를 살펴보자. 대법원은 지난 4월 22일 전원합의체 합의기일에서 논의를 시작하고, 이틀 후인 4월 24일 연이어 2차 합의기일을 진행해 결론을 도출했다.
 판결문 작성이 완료된 4월 29일 선고기일을 지정하고, 5월 1일 판결을 선고했다.
 4월 21일에 피고인 측 답변서가 제출됐으니 아무리 빨랐다 하더라도 그 날부터 비로소 본격적인 기록검토가 가능했을 것이다.

조희대 대법원장과 대법관들이 지난 5월 1일 이재명 더불어민주당 대선후보의 공직선거법 위반 사건 상고심 선고를 앞두고 서울 서초구 대법원 대법정에 앉아있다.
 사진공동취재단
그런데 21일부터 단 4일만에 기록검토, 숙의, 토론, 설득, 합의라는 전 과정을 종료했고, 4월 24일경 결론을 도출했다고 보인다(혹시 대법원에 사건이 접수된 3월 28일부터 기록을 검토했다고 강변한다면, 전원합의체 회부 전에 미리 권한 없는 대법관들이 검토하는 것으로 이 또한 용납되지 않는다). 전원합의체를 구성하는 대법관 전원이 사건 기록을 검토하고, 숙고하고, 토론할 시간적 여유 없이 초단기간 내에 결론을 도출했다.
 대법관이 초인적 능력을 보유하지 아니한 이상 6-7만쪽에 이르는 재판기록을 3~4일 내에 검토하는 것은 사실상 불가능하다.

이 판결은 법률심인 대법원이 사실심의 전권사항인 사실인정에 직접 관여하고 있으므로 1심과 항소심 판결문, 상고이유서, 답변서 검토만으로 정당한 결론을 내릴 수 없다.
 대법원 전원합의체의 심리절차에 관한 내규 6조는 ‘전원합의기일은 매월 세 번째 목요일 진행함을 원칙으로 한다’고 규정하고 있다(기일 변경이나 추가는 가능하다). 월 1회 전원합의기일 운영을 원칙으로 규정하고 있는 것은 소부로 배당된 사건을 동시에 처리해야 하는 대법관의 업무 부담을 고려하고, 전원합의체 사건의 공정하고 충실한 심리를 보장하기 위한 것이기도 하다.

그러나 대법원은 5월 22일 진행돼야 할(세번째 목요일이 15일인 경우는 22일이 전원합의기일로 지정된다.
 내규 6조 1항 단서) 전원합의기일을 내규상 원칙 조항을 무시하고 거의 한 달이나 앞당겨 진행했다.
 하루 건너 이틀 연속으로 월 2회 전원합의기일을 진행한 것인데 기록검토, 숙의, 토론, 설득 과정을 단 4일간으로 제한한 것이다.
 전례도 없고, 내규도 위반한 것이다.

특히 절차적 공정성과 형평성이라는 점에 주목해 보면, 조희대 대법원장 취임 이후 공직선거법 위반 사건의 평균 심리일수는 90일이 넘는 것으로 확인된다.
 조희대 대법원장은 자신이 취임한 이후에도 상당수의 공직선거법 위반 사건에 대하여 법정기한을 준수하지 못했다.
 그런데 유독 내란행위로 파면된 전직 대통령 재임시절에 기소된 야당 대통령 후보자에 대한 사건에서만 유례없이 초고속으로 유죄 취지의 판결을 선고했다.
 절차적 공정성과 형평성을 심각하게 훼손했다.

발언 의미 유추해석해 증거법 위반
다음으로 실체적인 면에서 정당한 판결인지 살펴보겠다.
 골프 발언(실체는 골프가 아니라 조작된 사진인지에 관한 발언으로 보이지만 대법원 판결의 표현 그대로 사용한다) 관련 공소사실에 관하여는, 과연 후보자가 김문기와 골프를 친 적이 없다고 발언하였는지가 유일한 쟁점이다.
 다수의견은 “마치 제가 골프를 친 것처럼 사진을 공개했던데”라는 일부 발언에만 주목해 “내가 골프를 치지 아니하였다”라는 발언으로 해석했다.

그러나 “국민의 힘에서 4명 사진을 찍어가지고 마치 제가 골프를 친 것처럼 사진을 공개했던데, 제가 확인을 해 보니까 전체 우리 일행 단체 사진 중 일부를 떼 내 가지고 이렇게 보여줬더군요. 조작한 거지요”라는 발언이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 그 의미를 해석한다고 하더라도(대법원의 법리), 후보자가 골프를 실제 쳤는지 여부에 대해 명시적인 발언을 하지 아니하였음은 뒤집을 수 없다.
 즉 골프를 쳤는지에 관하여는 추가적인 언급 없이, 전체 사진 중 일부분을 편집해 조작했음을 지적한 것으로 해석된다.

사전 준비된 원고 없이 즉흥적으로 발언할 때 그 발언의 문맥과 전후 연결성이 불완전하고 부족하고 다의적이어서 그 발언의 진의가 오해되는 경우가 허다함은 우리 모두가 일상에서 경험하는 바이다.
 문명 시대 이전 수십만년 동안 구어체를 기반으로 의사 소통을 해 온 호모 사피엔스의 숙명적 결함이다.
 다수의견처럼 구어체의 불완전한 발언을 마치 완벽한 문장인 것처럼 둔갑시켜 그 의미를 해석할 수는 없다.

다수의견은 판결문 14면에서 ‘(피고인은 공소외 1 등과 골프를 치지 않았는데도) 국민의힘에서 마치 피고인이 골프를 친 것처럼 단체사진 중 일부인 4명 부분만을 떼어 내어 보여준 것이다.
 (피고인이 공소외 1과 골프를 친 것처럼) 조작한 것이다’는 의미로 해석된다고 판시하고 있다.
 그러나 괄호 안의 내용은 피고인이 발언을 한 사실이 없음에도 다수의견이 그리 해석된다고 일방적으로 추가한 것일 뿐이다.
 발언이 없었음에도 있었던 것처럼 임의로 추가해 피고인 발언의 의미를 해석하는 것은 유추해석에 해당해 용납할 수 없다.
 다수의견은 증거 없이 사실인정에 나아간 것으로 증거법칙을 위반했음은 물론, 사실심의 전권에 속하는 사실인정의 권한까지 침해했다.

지난 4월 30일 서울 서초구 대법원 청사의 한 벽면에 ‘정의’라는 글자가 새겨져 있다.
 한수빈 기자
형벌법규의 확장해석은 금지
백현동 관련 발언을 살펴보자. 공직선거법 250조 1항의 허위사실공표죄는 후보자의 출생지, 가족관계, 신분, 직업, 경력등, 재산, 행위, 소속단체, 특정인의 지지여부와 같이 객관적으로 사실과 거짓의 구분이 명확한 특정 정보에 대해 사실과 다르게 거짓 표현을 하는 경우를 처벌하는 조항이다.
 즉 후보자의 행위에 대한 표현이 문제될 경우에는 출생지, 가족 등과 같이 발언의 진위에 대한 판단이 명확한 표현임을 전제로 한다.
 이 사건과 같이 후보자의 행위 자체에 대한 발언이 아니라 그 행위의 원인에 대한 후보자의 발언을 문제 삼을 경우에는 처벌조항의 문언이 내포하는 의미를 넘어서 확장해석할 수 없다.
 형사처벌 규정은 국민의 신체의 자유, 재산권, 명예를 심각히 침해하는 규정이므로 입법자가 규정해 둔 문언의 의미를 넘어서 확장해석 할 경우 법 없이 국민을 처벌하게 돼 기본권 침해로서 위헌적 행위가 된다.
 그래서 형벌법규의 확장해석은 법치주의 원리상 엄격히 금지된다.

이 사건에서 후보자의 행위는 용도지역 변경 행위이다.
 용도지역 변경 행위에 관한 후보자의 발언에는 거짓이 없다.
 대법원 다수의견과 같이 용도지역 변경의 ‘원인’에 관해 발언했던 후보자의 표현이 쟁점이라면 후보자의 행위가 아니라 행위의 원인 또는 제3자(국토부)의 행위에 관한 후보자의 주관적 평가를 처벌하는 결과가 돼 허용되지 않는다.

백보를 양보해 혹시라도 후보자의 특정 행위(용도지역 변경 행위)의 ‘원인’에 관한 발언을 후보자의 ‘행위’에 대한 발언이라고 검사의 공소사실을 선해할 경우, 원인과 행위 모두를 하나의 행위로 삼아서 그 진위를 판단해야 한다.
 그럴 경우 유죄의 입증책임을 부담하는 검사가 용도지역 변경의 원인이 무엇인지, 후보자가 그런 원인을 인식했는지, 후보자가 이를 인식하고도 증명된 원인과 다른 원인이라고 발언했는지, 용도지역 변경이 순전히 검사가 증명하는 하나의 원인으로만 말미암아 초래된 결과인지에 관해 합리적 의심이 배제될 정도의 확정적인 증거를 제시해야 한다.

국토부는 2014년 5월 21일부터 2015년 1월 26일에 이르기까지 수차례 후보자가 속한 성남시에 협조요청 공문을 송부해 용도변경에 관해 요구한 바 있었으므로 국토부의 요청을 배제한 채 그 이외의 다른 원인만으로 용도지역이 변경된 것으로 볼 수도 없다.
 그런데도 대법원은 위와 같은 점에 대한 검사의 입증도 없이, 단순히 행위의 원인에 대한 후보자의 인식이나 주관적 평가(국토부의 수차례 공문을 압력이나 협박으로 인식했는지)에 대한 발언만을 문제 삼아 후보자의 행위에 관한 허위 발언이라고 판단했다.
 어느 모로 보더라도 다수의견은 공직선거법 해석을 그르친 판단이다.

더불어민주당 의원들이 지난 5월 2일 서울 서초구 대법원 앞에서 이재명 대선후보의 공직선거법 위반 사건 상고심 결과를 규탄하는 구호를 외치고 있다.
 연합뉴스
이재명 사건만 신속 선고할 이유 없어
대법원 다수의견은 법관의 정치적 중립의무를 위반했다는 의심을 받는다.
 이 사건은 1심과 항소심의 결론이 상이하다.
 대법원에 상고돼 전원합의체에 회부되고 합의에 돌입했을 때도 전원합의체 내에 상반된 의견이 존재함은 확인됐을 것이다.
 서울고등법원 판결과 대법원 소수의견이 더 설득력 있는 판단임은 이미 설명한 바 있지만, 전원합의체 심리 과정에서 유죄 의견과 무죄 의견 사이에 우열이 없었다고 치더라도, 대법관 사이에 이견이 있는데도 전례 없이 서둘러 결론을 내기로 작정하고 기록검토 후 삼사일이라는 최단기간 내에 합의(결론 도출)에 이르렀다.

당시 대법원은 하급심의 결론이 상이하기도 하고, 대법관 사이에서도 유무죄 여부에 대하여 첨예한 의견 대립이 있었으므로, 충실한 숙의절차와 여타 사건과의 형평성을 보장하는 방법으로 심리를 진행할 수 있었다.
 그럼에도 불구하고 조희대 대법원은 다수결이라는 미명 하에 유례없는 초 단기간 내에 실체적 정당성도 없고 절차적인 공정성에 대한 의혹의 해소도 없이 선고를 강행했다.

이 사건은 ‘지연된 정의는 정의가 아니다’라는 허울로 절차적 정당성을 확보할 수도 없다.
 이미 많은 수의 상고 사건이 장기미제 상태에서 대법원에 계류 중이고, 그 많은 장기미제사건은 아랑곳하지 않고 이 사건만을 유독 신속히 선고할 아무런 합리적 이유가 없다.
 오히려 검찰에게 기소재량권과 기소독점권을 부여한 우리 법률 체계상 자의적으로 기소권을 행사할 위험성이 상존하고 그러한 폐해 또한 역사적으로 수없이 되풀이돼왔음은 대법원 또한 모르지 않을 것이다.

따라서 대법원이 나서서 기소권의 적정한 행사를 통제하고(사진을 조작한 반대 정당 정치인은 기소조차 되지 않았다), 정치적 자유가 여야간에 균등히 보장되도록 균형추 역할을 했어야 한다.
 그러나 조희대 대법원은 이러한 법원의 책무를 방기했다.
 충실한 검토와 숙고도 없이, 내란 행위로 파면된 대통령의 재임 전후에 수사·기소돼 공정성 시비가 있었고 야당 지도자에 대한 탄압 시비가 끊이지 않았던 사건을 서둘러 유죄로 선고했다.

권성동 국민의힘 원내대표가 지난 5월 1일 서울 여의도 국회에서 대법원의 이재명 더불어민주당 대선후보 공직선거법 위반 사건 선고 결과와 관련해 브리핑하기 위해 밖으로 나오고 있다.
 연합뉴스
이미 이 사건에 관한 사실관계와 평가는 언론에 지속적으로 보도됐다.
 1심 법원과 항소심 법원이 비록 상이하기는 하지만 나름의 결론을 선고하였으므로 국민 대다수는 대법원의 판단 없이도 국민의 알권리를 충분히 보장받을 수 있었고, 그에 기초해 후보자의 공직 적합성 여부를 판단할 수 있었다.
 그럼에도 대법원이 나서서 야당의 유력한 대통령 후보자의 피선거권 박탈이 가능한 결론을 내렸다.

물론 서울고등법원 환송재판부가 피선거권 박탈 및 공직 결격사유에 영향을 미치는 형을 선고할 것인지, 대법원이 이를 확정할 것인지는 두고 볼 일이다.
 그러나 피선거권이 유지된다고 하더라도 대통령 선거를 앞둔 야당 후보자로서는 불공정하고 위법한 판결로 말미암아 공직 적격성에 관해 부정적인 영향을 받지 않을 수 없게 됐다.
 나아가 선거 후 서울고등법원이 피선거권 박탈의 형을 선고할 경우 야당 후보자가 대통령으로 당선됐다고 하더라도 헌법 84조의 해석에 따라서는 공직 수행의 결격사유로 작용할 여지도 있다.
 어느 경우로 결론이 난다 하더라도 대법원은 이 판결이 곧 다가올 대통령 선거에서 일방의 후보자에게만 부정적 영향을 미칠 것임을 충분히 예상하고도 선고를 강행했다.

이럴진대 유력한 대통령 후보자에게 정치적 타격을 가하는 의도가 없었다고 어찌 단언할 수 있겠는가? 선량한 대부분의 성실한 법관들의 명예와 신뢰에 손상을 가하고, 법원 전체의 신뢰에 먹칠을 가하는 판결이 될 것임은 충분히 예상하고도 남았을텐데, 도대체 누구의 의도를 쫓아 이렇게 무리한 선고를 강행하였는가? 조희대 대법원은 이러한 의문에 관해 국민들에게 소상하게 설명해야 한다.
 납득 가능한 해명이 없을 경우, 조희대 대법원이 정치적 중립의무를 위반하고 사법의 정치개입을 감행한 것으로 역사는 평가할 것이다.

변호사(현재 외국에서 법 연구 중)